通过管理商业秘密提升竞争优势

爱情一旦不神秘了，也就失去了它的乐趣。

Aphra Behn（1640-1689）

“商业秘密”的法定定义具体规定了其所有者独自拥有和使用该秘密且不与他人共享。其中的原因非常简单，即商业秘密所有者希望能够利用这种保密性，尽可能长时间地维持自己的竞争优势。

然而，商业秘密管理（TSM）的真正战略任务是管理秘密所有者的整体竞争力，而不只是管理其特定的知识产权。仅从知识产权管理的角度来考虑商业秘密，就无法全面考虑其重要性；甚至导致忽略这样一个事实：商业秘密管理不善将会对公司竞争力产生负面影响。

系统同步和协同

商业秘密管理是一个企业的核心，与其他运作或管理系统融合后便能实现公司的最终目标。利用商业秘密管理，企业的内部或外部法律顾问便能与其他运作和管理系统踏上整合之路。然而在开始这个过程之前，首先需要确定公司的商业秘密。

这项任务不只是公司法务审阅适用法律下商业秘密的法定要求和定义，他们还需进一步研究并确定公司在战略层面的核心竞争力。产品设计公司的核心竞争力可能包括设计出易于使用、实用、多功能、时尚、优雅和具有文化气息的产品。相比之下，产品制造公司的核心竞争力可能包括卓越制造、质量控制、及时交货、成本效率等因素。还有一点也很重要，即要根据公司在整个供应链中的作用，了解其所处的整个生态系统。这意味着需要从整体生态系统的角度来衡量和审视公司的竞争力，其中包括上游和下游行业和细分市场。应对这些因素展开研究，以准确确定公司当前的核心竞争力和商业秘密。

这项任务还需涵盖公司目前和未来的定位。例如，某行业的一家领先公司为确保其领先地位，竭力与追赶者保持一定的安全距离，并针对新来者提高门槛。然而，处于追赶者地位的公司也会尽一切努力追赶或甚至超越领先者，同时也为自己的竞争对手和新来者设置了诸多阻力。因此，公司需要为各个阶段制定不同的竞争战略，根据公司拟定的发展道路来确定每个每个所处阶段的核心竞争力与商业秘密。

文件管理

在确定并按优先次序排列出公司的竞争优势及相关商业秘密后，法务应建立程序和方针来记录和清点这些商业秘密。如此一来便能更准确地评估公司的知识产权组合，也能在调查和诉讼中快速找到商业秘密。商业秘密的记录应该足够详细，被保存在安全的存储区域，且要与公司的标准文件隔离。

强大的信息技术系统可以用来提高商业秘密文件的管理效率。可以使用具有强大关键字搜索和数据排序功能的信息技术系统，来有效查找和分析商业机密。通过与信息技术专家合作，便可实现对这些珍贵数据的集中化管理。

人力资源对商业秘密数据的利用

商业秘密管理可被用作一个关键中枢，与其他系统融合后便能在公司的运作和发展中发挥巨大的协同作用。分析商业秘密管理系统中记录的商业秘密发明人的背景，有助于公司制定出包括人才招聘和维护在内的人力资源战略。

比如，员工在发明某一商业秘密后，便会被记录在他们的人事档案中。然后，通过这些数据的汇总和分析，所得出的个人属性便能被管理层用作参考，以主动瞄准那些有可能创造发明和提升公司竞争力的员工。

如果一位商业秘密发明人有意辞职，其主管可以利用商业秘密管理系统中的信息和数据来评估这种离职所能带来的损失和风险。通过这种评估，公司便能决定是否需要用各种方式留下发明人。

图1.商业秘密管理

与专利和合同管理团队展开协调

商业秘密管理与公司的专利管理系统密切相符，对于帮助公司制定良好的知识产权战略、提升竞争力至关重要。公司可能决定将某些发明作为商业秘密，而不去申请专利保护，原因如下：

• 该发明可以带来独特的竞争优势；
• 专利侵权可能难以证明；
• 公司的商业模式非常特殊。

不过，公司可能也会改变战略，并在后期决定提交专利保护。在制定最合适的战略时，简化商业秘密管理和专利管理团队之间的沟通非常关键。商业秘密管理系统可以向商业秘密管理和专利管理的管理者及时发出提醒，帮助他们重新审视相关创新的保护措施。这样，在该创新根据相关专利法失去专利申请资格之前，管理者都能提前收到提醒。

在开展业务的过程中，公司可能需要向供应商和客户披露商业秘密。若是这样，它还需要与供应商或客户签署技术合作、协作协议或联合开发协议，明确发明的所有权。商业秘密管理还可与合同管理系统融合在一起，以引发与该合同相关的商业秘密管理动作和监视过程（将在下文详细描述），最终实现协同优化。

监测和调查 — 员工

统计数据显示，绝大多数商业秘密盗窃事件都会涉及到员工或商业伙伴；包括90％的美国联邦案件和93％的美国各州案件。由于员工可能泄露公司的商业秘密，因此公司必须主动完善政策，防止商业秘密被擅自带走或披露。比如，员工可能会向私人或未经授权的第三方发送包含公司商业秘密的电子邮件。公司需要特别注意发送的带有附件的电子邮件。心怀不轨的公司员工可能会更改文件名，从而绕过公司审查。例如，电子邮件声称是部门最近的节日派对照片，但附件可能隐藏有公司最近的研发计划和关键发明图片。

作为员工离职程序的一部分，公司必须进行离职谈话来提醒离职员工在离职后承担的保密义务，并获得他们的书面签名确认。还可以考虑加强对离职员工的活动审查，并较早实施预防措施（比如当公司获悉员工将要离职时）。

有时，公司可能会发现员工在即将跳槽到竞争对手前下载、打印或以其他方式带走了包含商业秘密的文件。这时，公司可以向这位员工及其新雇主（竞争对手）发送正式通告，提醒当事者的不当行为，并正式警告新雇主在未来不得使用被盗走的商业秘密。

除了防止商业秘密外泄之外，公司还必须制定程序，防止自己受到新雇员工（来自竞争对手）盗来商业秘密的影响。招聘竞争对手的员工时，公司通常应要求他们以书面形式确认没有受到竞业禁止契约或类似限制的约束，并且不会向公司披露或与公司员工分享任何原属前雇主或其他第三方拥有的商业秘密。一定要制定明确政策，禁止主管向员工索要竞争对手的机密信息。还应特别注意这些新聘员工在专利申请中提交的发明披露，以防止员工误用前雇主的商业秘密，避免引发纠纷。

员工可能泄露商业秘密的另一种方式是为专家或其他第三方咨询公司提供行业知识或专业技术咨询，以赚取颇为丰厚的小时咨询费用。这种合作也可能只是一般性咨询或是为了说明某些工业信息，员工不需要泄露公司的商业秘密。然而，即使公司在咨询期间没有直接索要商业秘密，员工也可能会在无意间跨越讨论公开信息和披露相关商业秘密之间的界限。因此，公司应适当留意自己员工对此类活动的参与。

将商业秘密与人事档案相衔接，有助于识别拥有突出创新记录和宝贵专业知识的员工

监测和调查 — 商业伙伴

在开展业务的过程中，公司可能需要与合作伙伴（如供应商和客户）分享某些商业秘密。为保守秘密，可以制定合同保密条款（如《保密协议》中规定的条款）。为了更好地保护根据《保密协议》披露的商业秘密，公司应设法规定一个保密期（商业秘密只要对公司具有价值，就不得外泄），如有必要可将其设为无限期保密。为了降低滥用或未授权披露的风险，《保密协议》可以进一步限制特定员工对某些商业秘密的查阅，并且制定与权限控制和查阅日志有关的披露条件。

公司必须根据其业务模式的特点制定条件和程序，以确保业务伙伴遵守《保密协议》。公司可以要求接收商业秘密的一方提供讨论商业秘密的会议考勤记录，以核实所有需要了解相关信息的参会者，并且他们均已获得授权。公司还可审核接收商业秘密一方的电子邮件，验证所有商业机密电子邮件的收件人都已获得授权。也就是说，违反《保密协议》不一定构成商业秘密盗用，这需要公司根据商业秘密法的具体要求进一步审查。

商业伙伴可以签订技术合作、协作或联合开发协议。根据此类协议，双方通常应为合作项目所打造的知识产权（主要知识产权）制定具体的知识产权所有权规则。双方可以共同拥有所有主要知识产权，或根据每一方的核心业务划分其所有权。例如，产品设计公司可以拥有与设计相关的知识产权，而产品制造公司可以拥有与制造相关的知识产权。

建立与商业伙伴一个持续监测计划，以降低盗用风险

如上所述，商业伙伴也会成为公司商业秘密的一个泄漏渠道。美国有句俗语：“四邻可相爱,栅篱不能拆。”在某些情况下，它甚至继续：“栅篱加毒藤，四邻更忠诚”。一定要监测技术合作伙伴，确保其充分遵守商定的知识产权协议。

这些技术合作协议一旦开始实施并被列入合同管理系统，它们应自动与商业秘密管理系统实现融合。系统之间的融合可被用来主动引发连续监测过程，通过核查公开可用的数据来判断公司的商业秘密是否遭到盗用或披露。例如，可以使用商业秘密管理系统来监测公司的商业秘密是否出现在学术论文中，或未经同意而被商业伙伴用来申请专利。还有一种办法更为高效：利用定制的人工智能技术来持续排查公司的内部数据和外部信息，识别可能的商业秘密泄漏或盗用。

同样重要的是，公司应避免在自己的专利申请或文章出版物中滥用合作伙伴的商业秘密。因此，应将外部和内部审查渗入所有的监测系统。如果合同管理系统配备了提醒功能，能够提醒公司在相关协议到期或终止时采取适当行动保护商业秘密，则会更加高效。例如公司应该采取措施，确保合作伙伴在涉及商业秘密交换的特定协议到期或终止后，能够完全退回或销毁公司的所有商业秘密。

此外，公司还应在《保密协议》或技术合作协议中加入审计权，从而强制业务合作伙伴遵守保密义务。公司应根据业务合作的特定性质和模式，量身定制自己的审计标准和流程。例如，如果相关商业秘密涉及到制造加工技术，那么至少应由三个专业领域的专家展开审计：制造工艺技术、信息技术系统和法律。识别和验证审计范围的完整性至关重要，这样才能确保商业秘密已从各种与不同制造阶段相关的信息技术系统中彻底清除。如果有必要而且可行，公司可以要求合作伙伴展示其当前的制造过程，以确保公司的所有技术已从其系统中清除掉。

在审计过程中，公司应注意避开属于竞争对手或其他第三方的商业秘密。如果切实可行，公司可以聘请第三方专家进行审计，以避免嫌疑。

除上述保护机制外，公司还可实施相应的政策和措施，对客户或供应商披露的商业秘密进行管理，防止发生未经授权的泄漏和盗用。更加谨慎的措施还包括访问权限控制和防火墙保护，将自己的商业秘密与从客户或供应商那里获得的秘密隔离开来。

针对盗用采取行动

商业秘密管理还必须制定一个标准操作流程，以应对盗用甚至疑似盗用和立即采取行动制止。这些问题应交由专业人士处理。理想的人选包括法律、信息技术和与商业秘密有关的技术领域的专家（例如设计或制造技术专家）。同时，公司还应采取必要和适当的预防措施。

台湾集成电路制造公司（台积电）副总法律顾问 Fortune Shieh

如果公司所在的司法辖区规定商业秘密盗用除了承担民事责任之外还会受到刑事处罚，便可考虑提起刑事诉讼。在这些情况下一定要划定适当的专业边界，以防止内部调查干扰刑事调查。其原因是公司内部调查不当，可能会无意惊扰嫌疑人，使其销毁或隐藏证据。同时，嫌疑人还可能发起报复，秘密破坏公司的商业秘密管理系统。

由于商业秘密的非公开性质，法务必须提供必要和充分的材料和辅助证据，协助司法人员展开有效的刑事调查。这对于被告和原告都很重要，因为对商业秘密盗用展开刑事调查，必会涉及到平衡商业秘密所有者与被控嫌疑人的权利。例如在搜查犯罪证据时，获得的数据可能包括原告的商业秘密和嫌疑人自己的商业秘密。法务要在这些进程中发挥关键和专业的作用，确保调查能够以适当的范围和效率向前推进。因此，他们应准备好所有必要的数据、材料和明确而详细的解释，协助司法官员展开刑事调查。实际经验表明，提供详尽和充分的证据可大大加快司法官员的调查进程。

如果公司内部没有足够和合格的法务来处理这些事务，就应向外部法律顾问提出咨询，及时建立可行的工作流程和方案。

提高竞争力

商业秘密管理的最终使命是管理和提高公司的竞争力。因此，为商业秘密管理所设计的任何机制和它所采取的所有步骤，都是为了实现这个目的。

为完成这项独特任务，需要将商业秘密管理与公司的其他运作系统有效融合。通过优化商业秘密管理的协同作用，公司竞争力将会得到良好的管理和提高。

Fortune Shieh是台湾新竹集成电路制造公司（台积电）的副总法律顾问