世界新秩序

美国是专利市场的摇篮，这一点无可争议。在创新精神和新兴产业的推动下，美国逐渐成为全球最大的经济体，与此同时美国专利的价值也在不断上涨，专利权人意识到可通过将自己的发明许可给他人来获利。

这在很大程度上要归功于它的专利制度：奖励发明者的企业家精神和独创性—无论他们是否会进一步把这些专利转化为产品。这个制度迅速成为判断其他专利的黄金标准，美国专利演变成了世界知识产权的储备货币。

但在今天，这种情况在多大程度上仍然存在？全球化和美国专利制度的巨大变化共同开辟了新时代的曙光。随着专利保护在美国本土被弱化，一个多极化世界正在东方—欧洲以及亚洲—形成，挑战着美国的主导地位。

随着禁令救济不再那么容易在美国获得，越来越多的专利所有人开始在德国及欧洲的其他司法管辖区提起侵权诉讼。统一专利法院和单一专利将在2017年开始实行，进一步引发了人们对欧洲法庭的兴趣。

在亚洲，中国正努力向创新经济转型，中兴、华为和小米等国内科技巨头屡露锋芒，从而增强了这个全球第二大经济体的专利权。此外，随着印度政府开始改革其知识产权制度，外国企业在该国法院已取得了一些引人注目的胜利。

尽管其他市场正在进步，美国遭遇问题缠身，但值得人们记住的是美国专利制度仍具有显著的优势。美国拥有丰富的二级市场培育经验，且历来重视高品质的专利权。投资者对其他资产的资本配置非常有经验，能为专利权人提供更多的融资机会。虽然专利许可管理层现在可能无法体会到美国市场的好处，但全球大多数上市非执业实体都来自美国，这其中不无理由。

“今天我们所看到的，属于专利制度发展的一部分，”在高通负责政府事务的律师Laurie Self说。“钟摆总是在来回摆动，现在断言我们已永久伤害了美国的专利制度还为时过早。”这也许没错，但无论事情会如何发展，似乎可以肯定的是美国将会失去它已主宰了一个多世纪的专利地位。

衰落与衰亡？

Laurie Self 高通政府事务律师

“现在断言我们已永 久伤害了美国的专利 制度还为时过早。”

毫无疑问，美国的专利所有人发现，在过去十年间，他们的专利权正逐渐但无情地被蚕食。对其中确切原因的判断取决于你所处的市场位置，你甚至会觉得需要做出某些修正。然而，对于从事专利货币化业务的人员来说，没落的根基在2006年美国最高法院对“eBay诉MercExchange”一案做出裁决后就已形成。该案裁定，禁令不应在侵权被判成立后自动发出，尤其是当原告没有使用相关专利时。从那时起，禁令救济在美国的可用性便持续下降。

最高法院的九名大法官一下子就严重侵蚀了专利所有人在许可谈判中的一个重要砝码。可获得禁令并不是在美国诉讼的唯一亮点—深入调查、高额的损害赔偿以及没有律师费转移机制都会对原告产生更多的吸引力；但当好战的被告被迫回到谈判桌前，发现自己会被挤出这个重要市场时，这种威胁具有极其强大的力量。

David Kappos Cravath Swaine & Moore合伙人

“我觉得欧盟还没有 什么事情会一发 不可收拾。”

由于eBay一案，某些侵权人剽窃竞争对手的主意，现在得到的可能只是适得其反的损害赔偿和法律费用。这种付出在某些领域可能会达到上亿美元；不过在今天的全球高科技产品市场，这与市场领先设备所能赢得的战利品相比简直是小巫见大巫。

引人注目的三星和苹果专利大战便是一个很好的例子。经过一系列旷日持久的法庭争斗，韩国科技巨头三星公司最终被判罚5亿多美元。这对大多数公司看来是一个天文数字，不过与三星（全球最大的智能手机制造商）赚得的数十亿美元相比只是九牛一毛。这可能是“高效侵权”的最恰当例子了。

但eBay一案还只是噩梦的开始，最高法院此后做出的一系列裁定已逐步削弱了专利所有人的权利。“美国是发起侵权诉讼的最佳地方—比如说与英国相比—没有人会对此持不同意见，”IPNav的创始人、nXn Partners的现任主管Erich Spangenberg说。“就诉讼而言，英国以前是一个可怕的地方。”

事实上，对大多数美国公司来说，与禁令救济的可用性下降相比，美国专利法第101节所造成的不确定性—即标的物的专利资格—更令人不安。

Manny Schecter IBM首席专利律师

“目前，还没有什么 问题比有专利资格 的标的物重要。”

“Bilski诉Kappos”案、“Association for Molecular Pathology诉Myriad Genetics”案、“Mayo Collaborative Services诉Prometheus Labs and”案以及最近的“Alice Corp诉CLS Bank”案都提出了专利资格的问题，但大多数专利所有人并没有因此懂得哪些标的物才能受到专利保护。最高法院并没有给出明线规则，由此造成下级法院无章可循，不知道究竟该如何解释它的意见并付诸实践。

2015年7月在华盛顿特区举办的一次活动中，美国专利商标局局长Michelle Lee甚至也承认标的物的专利资格仍存在“相当多的模糊性”，并且说“我们都希望这个非常复杂的问题能变得更加清楚，”负责发布专利的政府机构负责人都承认无法确切说明哪些东西应得到保护，美国制度中存在的不确定性因此显得尤其扎眼。

2014年Alice一案（所关注的是解决复杂交易的计算机系统）引起一些人对软件的可专利性的担忧，这最令美国科技界寝食难安。去年九月，在《知识产权资产管理》博客的一篇独家报道中，美国专利商标局前任局长David Kappos和参议院司法委员会前知识产权律师Aaron Cooper提出了“为什么软件应用发明具有—而且必须具有—专利资格，”他们感到有必要进行这样的阐述，由此可看出软件行业知识产权从业者所面对的存在性危机。Kappos补充说，现在“法院释放出的信号是它们认为软件创新并不值得专利保护。”

有些人会提醒说这是一个长期的问题。IBM首席专利律师Manny Schecter指出，对可专利性的争论已严重影响到了他的职业生涯。然而，就连他也承认“现在还没有比较大的问题。”相关问题需要明确，虽然他没有直接呼吁美国立法者出手解决，但希望“国会能考虑采取行动。”“现在已到了承认我们真不知该如何按照最高法院的指示来做事的时候了，”他补充说。

图1：全球专利申请

图2：中国的知识产权法院：第一年

辉煌不再

不幸的是，所有证据均表明美国国会将至少需要数年时间才能理清这种不确定性，最坏的情况可能是会因干涉法律而造成一系列意想不到的后果。2011年通过的《美国发明法案》便是一个很好的例子。

作为50多年来美国的第一个主要专利法规，《美国发明法案》将遵循的“发明在先”修改为“申请在先”，使其与其他大多数专利制度保持一致。然而，更具争议的是它也修订了美国专利商标局的审查程序，被告由此能以更快、更便宜的方式挑战专利的有效性，而不是通过法院解决。

对于寻求质疑所称专利有效性的被告来说，新程序—尤其是商业方法重审和当事人双方复审—已被证明受到了他们的热烈欢迎。每月的当事人双方复审申请一直维持在150例左右—已远超过了《美国发明法案》通过时所预测的每月50例。

而且在大多数情况下，重审查总能为被告带来真正的实惠。Harness Dickey律师事务所对三年数据的分析显示，在所有受到质疑并达成最终书面决定的这些主张中，只有37％成功通过了多方复审。虽然这个比例已有所提高，但当事人双方复审无疑加重了美国专利大气候的不确定性。

此外，新的改革措施可能会进一步阻碍专利所有人提起侵权诉讼。例如，《创新法案》—该法案已在2015年获得众议院司法委员会批准，但最终未通过七月份的众议院投票—包括有一项颇具争议的假定律师费转移支付条款。虽然这不会使美国的体制向（比如说）英国—在绝大多数案例中都是由败诉方承担相关费用—靠拢，但对诉讼当事人来说却是从现状迈出了一大步。

这就形成了很多人所称的问题的独特汇合。“美国正在发生的堪称法庭完美风暴：最高法院审理案件的速度创造了100多年来的新记录，反垄断机构对许可实践越来越感兴趣，美国国会对下一轮改革的辩论越来越激烈，”乔治梅森大学的Adam Mossoff教授说。

其他人会争辩说，目前的状况是专利货币化的必然结果。“ 随着人们关注的重点转向可变现的知识产权资产，我们所选择的道路让美国制度中的一些弱点暴露无遗，人们似乎都在为自己的专利主张权利，”Sullivan & Cromwell的知识产权和技术团队联席负责人Garrard Beeney说。他表示，这一点已引发美国法院和国会的集体反对，并已迫使更多专利所有人和专利运营商开始在美国以外实施专利主张战略。

欧洲的方案

德国是一个高效和相对廉价的专利诉讼国家，这已不算是秘密。“德国拥有一个高效的法院体系，很多年来一直很受欢迎，”爱立信的专利战略和投资组合管理副总裁Gustav Brismark说。过去十年间，美国专利所有人的生存环境已变得相对艰难，与此同时德国的受欢迎程度越来越高。由专业法官审理案件；对成本进行严格控制；可能获得欧洲最大经济体的禁令—即使损害赔偿仍远低于美国的水平，吸引力还是十分诱人的。

其结果是， 美国的非执业实体在德国法院提出的侵权案件越来越多：Marathon、Acacia、高智、Vringo和Unwired Planet均曾在这个司法管辖区提起过诉讼。德国也已成为智能手机论战的法院：苹果和三星在这里发起诉讼，摩托罗拉也在此赢得了约束微软的禁令。因担心遭到市场排斥，这家Windows巨头不得不将配送中心从德国转移到荷兰。

但曾在欧洲对簿法庭或熟悉不同法律制度的众多人士都告诫说，德国并不是“办案神速”的德克萨斯东区联邦法院（专利所有人必选的美国法院）在欧洲的复制版。

就一点来说，当地的律师对小案件都非常不屑。“除非有利可图，否则德国律师是不会轻易接手案子的，”许可主权专利基金业务的France Brevets高级副总裁Yann Dietrich解释说。“对于首席律师来说，最重要的是与法官搞好关系。”他接着指出禁令救济虽然有着无穷的吸引力，但德国禁令实际执行起来并不容易—其中的一个关键原因是必须在执法程序开始时提供数百万欧元的担保。

虽然德国在欧洲的吸引力最大，但随着单一专利和统一专利法院的出现，这种局面将会发生变化。这个新体制预计将在今年年底或2 017年年初推出，所设立的泛欧执法系统由巴黎的中心法院、慕尼黑（机械工程案件）和伦敦（化学案件，其中包括制药）的专业法院、以及数目尚不清楚的地方部门组成，并会在卢森堡设立上诉法院，在里斯本和卢布尔雅那设立仲裁与调解中心。

对于德国法院而言，统一专利法院的吸引力在于案件将会由专业法官进行审理，诉讼也会比美国便宜，而在美国诉讼成本可轻易达到300万美元。此外，专利所有人获得的裁定对整个欧盟都有效，因此损害赔偿或禁令的威慑力要比一个国家的有利判决大得多。人们对新体系的担心主要集中在，美国制度中的一些不良因素—尤其是挑选法院—是否可能会在欧洲也发生。那么，罗马尼亚或马耳他能成为欧洲的德克萨斯东区联邦法院吗？但一些人会认为怀疑论者缺少大局观念。

“重大的经济活动都会引发争议，”美国专利商标局的前任局长、现在的Cravath, Swaine & Moore合作人David Kappos坚持认为。“我觉得欧盟还没有什么事情会一发不可收拾。在我看来，单一专利和统一专利法院将会导致专利活动、创新融资以及与货币化相关的活动增加，如许可和合资。的确，诉讼数量有可能增加，但这有助于提高该地区将好点子转化为经济产出的能力。”

更重要的是，欧洲专利局近来授予的专利质量也频频获奖喝彩。去年夏天公布的最新《知识产权资产管理》标杆调查显示，60％的受访企业将欧洲专利局授予的专利评级为“优秀”或“良好”，这是五大知识产权局(IP5)中目前最好的成绩（其他还包括日本、韩国、中国和美国的专利局）。这就让欧洲在防止劣质专利诉讼泛滥上比美国有更好保障。

微软等美国的一些主要科技公司已将欧洲技术标准作为其全球专利申请的模板，这一事实也进一步凸显了欧洲对专利质量的重视。这有助于确保授权专利的高质量，并防止发生像Alice案中申请无效的情况。

东方的承诺

美国专利制度对专利所有人的吸引力越来越小，背后的原因不仅仅是欧洲专利环境的优化。在中国，国家对知识产权制度进行了彻底改革，人们越来越重视经济的创新转型，这就促使海外实体开始考虑将这个全球人口最多的国家作为潜在的诉讼之地。不可否认，西方企业对中国的法治环境和地方保护主义仍爱冷嘲热讽，但这种态度现也已开始转变。

Rouse律师事务所的Erick Robinson(曾在高通担任亚洲专利总监）说，2010年时中国的知识产权还被当成“笑话”，但过去五年来中国政府的做法已发生了翻天覆地的变化，北京开始倡导稳健的专利保护政策，并将其作为促进本土创新的一个最佳途径。“到一定阶段也会出现国内行业参与者，因此也一定会很需要保护的东西。”他说。

继上海和广州之后，北京于2014年年底也设立了专门的知识产权法院。这些法院已迅速取得巨大成功，仅第一年在首都提起的诉讼就接近8000例。也许最引人注目的是，这些案件近40％都涉及到了外方。

欧洲对诉讼当事人产生的吸引力包括可获得禁令救济，相对较快的判决保证（Robinson称一般为6至12个月），以及通常认为对专利权人非常友好的司法机构。Spangenberg说中国的转变非常巨大，他自己在中国提起的第一个侵权官司现已接近尾声。

中国专利申请数量的增加进一步证实了知识产权的重要性。中国专利局2014年收到了90多万份申请，比美国和日本的总和还多。一些观察家认为，虽然其中有许多仍存在质量问题，但随着中国企业在国际舞台上的竞争力日益强大，其专利组合的质量必会有所改善。

事实上，国内主要企业的飞速发展—尤其是高科技领域—不仅极大改变了中国等新兴市场对知识产权的态度，而且也改变了西方跨国公司的许可状况。“在许可我们的专利组合时，过去只需关注美国和欧洲就已足够，因为我们能控制所有的主要行业机构，”爱立信的Brismark说道。“现在一些国家出现了很强大的竞争对手，所以你还必须维护自己在新市场的专利。”

例如，印度已做出了一系列有利的法院判决，因而成为瑞典公司的一个快乐狩猎场。2015年9月，德里的一家法院在爱立信提起诉讼后，向本地的iBall公司下达了进口禁令。这迫使它很快回到了谈判桌前，并最终获得了爱立信专利组合的全球许可。

与中国一样，印度对知识产权的态度也正在发生改变。印度政府正在考虑设立一个专门的知识产权法院，以加快专利审查过程、减少申请积压。这些举措主要是应对医药行业的要求—长期以来，该行业一直在批评国家缺少对知识产权的保护。但从爱立信最近的获胜来看，外国公司在所有知识产权密集型行业都可获益。

虽然印度和中国已取得巨大进步，但许多外国公司在接近这些新市场时仍是相当小心，它们这样也许不无道理。例如在中国，政府一方面在积极宣扬创新经济，可另一方面其反垄断机构已对多个西方公司的许可做法展开详细审查。

Murali Dharan IPValue首席执行官

“专利世界可能会逐 渐被几个司法管辖区 的一篮子申请

这看起来像是中国当局在一致努力保护国内企业，以免它们缴纳过多的许可费。但是，不只是中国的反垄断当局在查找可能的许可滥用行为。例如，随着标准必要专利的许可受到更多关注，高通还面临着韩国、欧盟和美国的调查。2015年2月，高通透露它已接受中国国家发改委在调查之后开出的9.75亿美元罚单，并同意修正其在中国的许可政策。国家发改委开始调查后，InterDigital公司也同意改变其在该国的许可做法。

除了反垄断方面的担忧，中国对法治的承诺依然受到了许多人的质疑。

非执业实体可能愿意冒险在该国法院提起诉讼，也许是为了测试一下它对原告的友好程度，但对运营公司来说却不是这种情况。这样做会遭到反诉，并可能拖累中国的主要供应商进入旷日持久的诉讼。此外，外国公司能否战胜被树立为全国典范的国内大型企业，仍相当值得怀疑。“我认为要让人们对其制度完全信赖，还需要一代人的时间，”Sullivan & Cromwell的Nader Mousavi说。

由于存在这些问题，建立起与美国同样稳健的专利资产二级市场，也需要很多年。“如果你对纽约的一位基金经理说：‘我们到中国进行知识产权货币化投资吧。’他们会说：‘你一定是在开玩笑，’”Kappos说。他继续说，要改变这种局面，“你就应该让公司—无论是国内公司还是国外公司—在该赢的时候赢，在该输的时候输；要依据事实和法律说话，而不是任何其他因素。”

向钱看

要看懂中国和其他专利市场发生变化的来龙去脉，一种方法是研究现代金融体系的演变，IPValue的首席执行官Murali Dharan说。虽然很多证券法律和惯例可能都源于美国，但金融世界无疑可划分为纽约、伦敦和香港三大中心，以及法兰克福和新加坡等二级枢纽。纽约仍可看作是世界的金融首都，但今天它更多属于“同侪之首”。

Dharan将这个比喻沿用到了货币市场，认为正是因为世界由多种储备货币（包括美元、欧元、英镑、日元和人民币）主导，所以全球专利制度，尤其是许可，也可能以多个司法管辖区的专利申请为基础。“我认为你应将知识产权世界看作一篮子货币，而不是由美国主导的单一市场，”他总结道。

当今许可制度的演变可追溯到20世纪80年代和现代高新技术产业的发展。最初，这些行业大都以美国为主导；随着IBM等公司开始变现自己的专利组合，美国授权的专利便开始占领这个市场。这种制度反过来又受到了美国法院—特别是联邦巡回上诉法院—的支持，这些法院由此成为专利权的有力支持者。

美国市场的主导地位岌岌可危，不仅反映出全球最大经济体的专利权正在衰弱，而且也说明高科技产业正在迈向全球化。三星、联想和华为等主要公司的出现已促使一些关键的新兴经济体改变了对专利权的认识。

对希望变现其专利组合的大型跨国公司来说，多极化专利世界的发展应在很大程度上受到欢迎。这意味着它们现在必须通过在全球申请专利保护来覆盖主要市场—这已成为过去十年来专利申请的一种主要发展趋势，并由此推高了申请和维持费用。但是，通过加强知识产权保护和建立专门的专利法院，它们成功辩护和维护自己专利的机会已大大增加，并在某种程度上缓冲了美国日益恶劣的专利环境。

这也应有利于增强专利组合的价值，美国对专利所有人的背信弃义已让这些组合深受重创。“如果中国和其他新兴经济体的专利制度能更加稳定，如果欧洲能为专利提供强大的支持，我认为这是一件好事，”高通的Self总结道。“这意味着为专利投资提供稳定基础的，不只是美国一家。”

即使如此，任何人都不应忽略美国的存在。就一点来说，这个司法管辖区的专利资产绝对数量依然无法比拟。“欧洲专利的质量非常高，但可用的资产数量却比不上美国，”在Shaked & Co任职的以色列律师Lillian Shaked说，她负责为美国、欧洲和亚洲的客户提供交易咨询。

“就大部分企业而言，我们依然认为美国的专利制度最具价值；但与过去几年相比有几个司法管辖区已经赶上，”IBM的SCHECTER补充说。

虽然美国现在可能有些偏离强大的专利权，但毫无疑问它会轻松调整回来。例如，如果联邦巡回法院甚至最高法院能够改变有关禁令救济的审判规程，或进一步阐明标的物专利资格的问题，那么美国的不确定性就会在一夜之间消失。虽然这些假设比较大胆，但不争的事实是几乎没有哪个市场能与美国制度的活力相媲美。

有一点似乎越来越清楚，即我们已进入了全球专利市场空前变化的时代，这一过程可能需要许多年才能完成。美国可能仍会留在中心位置，但其主导地位似乎正在走向结束。专利世界新秩序正在形成。