“应该，早该，本该”:加拿大的非侵权替代方案

什么是专利价值？从严格的法律角度来看，专利价值应不大于或小于一项发明所获专有权的价值。在加拿大，专利权人拥有“生产、制造和使用发明物，并将其转卖给他人使用的排他性权利、特权和自由”。然而，一项专利的实际价值显然不只这些合法权益；专利的真正价值不仅在于它所授予的垄断地位，同时还有这种垄断所提供的市场竞争优势。

归根结底，市场决定了专利的真正价值。专利产品的需求大，专利权人独家供应该产品的权利就拥有极高的价值；产品的需求量小，其专利的价值也就低。即使某种产品存在强烈的需求，这种需求仍具有价格敏感性。如果专利产品存在着一种替代品，那么即使它是一种低劣的产品，消费者仍有可能投怀送抱——若专利产品收取的专利费过高。无论何时，专利发明的销售额都是专利价值的一种直接体现。

在专利价值和专利对象的销售数字之间画等号的这种趋势可以理解。专利通常被描述为发明家与公众之间的讨价还价，销售数字反映的是市场力量，可被看作是以供应者和消费者都同意的价格，对专利垄断做出公平的衡量。然而，销售数字并不总能公平地表示专利真实价值的近似值。由于非侵权替代方案的存在，这种情况在量化专利侵权的损害赔偿时就变得十分明显。

侵权赔偿

在加拿大，专利侵权人须承担“专利权授予后，专利权人或任何这样的人所遭受的一切侵权损害”。在评估损害程度时，专利的市场价值是一个重要考虑因素。由于侵权损害意味着补偿而非惩罚，因此能将专利权人的市场地位恢复至不发生侵权时，就是一种公平的损害赔偿裁决。专利权人若能证实侵权给自己造成的销售损失，他就有权得到销售利润；专利权人若无法证实侵权给自己造成的销售损失，他则有权得到按侵权人的销售份额计算的合理许可费。将损害赔偿与销售损失联系在一起的做法体现了专利的真正价值。

如果专利产品的需求强劲，且不存在非侵权替代方案，就可以很公平地推断出：侵权人的绝大部分销售份额应是不发生侵权时专利权人所能进行的销售。然而，当侵权人可以销售非侵权替代方案却没有这样做时，事情会变得不太明朗。在重建“不存在侵权”世界时，应该考虑非侵权替代方案的存在吗？更确切地说，侵权人能否声称他可以通过销售非侵权产品来蚕食专利权人的销售份额，从而最大限度地减轻自己的侵权责任？加拿大联邦法院最近的两起案件将这些问题摆在了人们的面前。

判例法

在“洛伐他汀”一案中（“默克公司诉Apotex公司”，T-1272-97；损害赔偿裁定2013 FC 751），Apotex公司被认定侵犯了默克公司的抗胆固醇药物 — 洛伐他汀的一项专利。争执专利并没有对洛伐他汀“本身”提出权利要求，而针对的是使用“土曲霉”这种特殊微生物所进行的限定性工艺生产。值得注意的是，洛伐他汀的生产还存在另一种非侵权工艺，即使用“伏克盾壳霉”。因此，Apotex公司辩称它的赔偿责任 — 至少就某些批次而言 — 应仅限于合理的特许费，因为它可以使用非侵权工艺在不侵犯该专利的情况下来制造产品，蚕食默克公司的销售份额。

在“头孢克洛”一案中（“礼来公司诉Apotex公司”，T-1321-97；损害赔偿裁定2014 FC 1254），争执专利指向制造中间体的工艺，该中间体可用来制造抗生素头孢克洛。Apotex被认定在某些批次的生产中侵权，但另一些批次使用了非侵权工艺，因此不必承担责任。在诉讼的损害赔偿阶段，Apotex公司又辩称它的赔偿责任应仅限于合理的特许费，因为它本可采用非侵权工艺来合法地争夺礼来公司的销售份额。

在两个案件中，法院重申在重建“不存在侵权”市场时，侵权人对未使用的非侵权替代方案的使用毫不相干（非侵权替代方案可用于其他目的）。根据现有的判例法，法院认为对因果关系 — 即侵权人是否对专利权人造成了损失 — 的确定必须参照当时存在的事实，而不是侵权人决定不侵权时可能存在的事实。正如法院在“洛伐他汀”一案中指出：“侵权责任法并不关注在没有发生不正当行为的‘假想’世界中，被告是否会或将会采取不同的做法。”

法院拒绝专利侵权方以非侵权替代方案为借口来逃避责任，这在不同程度上反映了一种可以理解的愿望——确定不法行为，并追究过错方的责任。这一点在法院对“头孢克洛”案的判定理由中也非常明确：“我们并未考虑侵权人能够采取不同行为的假想世界与他实际行为之间的因果关系。如果这样做，就会让过错方逃避其行为所造成的全部责任；侵权人会在存在侵权和非侵权两种生产工艺时宁可选用侵权工艺，因为他知道以[非侵权替代方案]为借口，就能逃避不法行为所造成的大部分甚至全部责任。虽然专利侵权赔偿的目的不是为了惩罚侵权人，但也不能让他们肆无忌惮。”

除了让过错方承担责任这种可以理解的愿望外，法院始终拒绝考虑“侵权人可使用非侵权替代方案合法地获得市场份额”的可能性也有政策方面的因素。在“洛伐他汀”一案中，默克公司认为考虑非侵权替代方案相当于为侵权人提供了一种低效率的侵权过程，因为过错方明白即使被发现侵权，也只需支付合理的特许费即可。按照默克公司的看法，虽然加拿大早已放弃强制许可制度，但这种做法有效地为侵权人提供了一种强制许可。在对这些陈词做出评论时，法官Snider说她“完全同意”。

构建“不存在侵权”世界

尽管有这些令人信服的反对理由，但在构建“不存在侵权”世界时考虑非侵权替代方案的存在绝不是无稽之谈。这种观点的核心就是本文开始时提出的问题：专利价值。

如果市场决定了专利的真正价值，那么法院不应该考虑“不存在侵权”世界中所有的市场影响因素吗？如果是这样，那么忽视非侵权替代方案的存在就缺乏原则性的理由了”。正如加拿大学者Norman Siebrasse在“洛伐他汀”一文中指出：“被告的非侵权替代方案与不存在侵权时可能发生的事情具有明显的相关性”。与不存在侵权时相比，无视正当竞争的可能性，会使专利权人获得更多的优势。尽管这一论点坚实有力，但法院只是说Siebrasse的立足点并非加拿大的法律，并将他描述为“旷野中孤独的声音”。

Siebrasse在“头孢克洛”一案中也发出了旷野之声，呼吁考虑非侵权替代方案的可能性。美国学者Thomas Cotter在评述“洛伐他汀”一案时称，案件不考虑非侵权替代方案的相关性，“从经济逻辑来看是犯了根本性的错误”。他写道：“不存在侵权时，如果被告能利用非侵权替代方案得到生产侵权产品所获得的销售份额，专利权人实际上并没有遭受到侵权损失。”

法院驳回了Cotter的辩证，认为就加拿大的非侵权替代方案处理方式而论，他的观点挑战的是经济学而非法律程序。按照法庭自己的话说：“从经济学的角度来看，考虑‘不存在侵权时，被告能利用非侵权替代方案’可能具有一定的意义，但在根据《专利法》第55条进行损害赔偿评估时就不合适了”。

法院的这种评论令人惊愕。虽然加拿大法院在判定专利侵权赔偿时尚未考虑侵权人对非侵权替代方案的利用情况，但《专利法》第55条并没有明确禁止考虑非侵权替代方案，只是指出专利侵权人须承担“专利权授予后，专利权人或任何这样的人所遭受的一切侵权损害”。Siebrasse和Cotter所争辩的，是任何情况所导致的销售份额丧失能否公平地归咎于“侵权行为”。这似乎是一个合理的论据。

此外，法院在法律和经济因素之间划出的界限也许太过鲜明。公平的损害赔偿裁决应能最大程度地反映真正的市场力量；根据现有的范式，法院可以自由考虑第三方仿制药进入市场时对专利权人销售份额的影响——第三方仿制药是一种非侵权替代方案，且不侵权。正如Siebrasse在评论“头孢克洛”一案时所质问：“如果是被告获得了那些非侵权销售份额，而非其他仿制者，这又有什么区别呢？”。如果损害赔偿的目的是为了补偿而非惩罚，那就没有理由来干涉这种竞争。

值得注意的是，美国已将非侵权替代方案的存在纳入考虑范围。正如Rader法官在“粮食加工”一案中所述，考虑非侵权替代方案能更准确地反映市场现实：“要公正和准确地重建‘不存在侵权’市场，还必须考虑侵权人若不侵权时可能采取的相关替代行动。在不存在侵权产品的情况下，潜在的侵权人有可能提供一个可接受的非侵权替代方案 — 如果有的话 — 来与专利权人竞争，而不是完全退出市场。面对专利，‘不存在侵权’市场中的竞争者若能以其他合法的方式进行竞争，就不会将自己完整的市场份额拱手相让。”

尽管Rader的观点极具说服力，但审理“洛伐他汀”案和“头孢克洛”案的法院都拒绝采纳美国的做法，并指出加拿大和美国的法律框架存在差异。

法院在“洛伐他汀”案中指出，《美国法典》实行的是三倍损害赔偿。法院指出，该规定应有助于防止这样一种可能性：一方当事人故意侵犯专利，然后再获得“事实上的”强制许可的好处。然而，如果法律拒绝考虑非侵权替代方案，就会剥夺法院进行公正裁决的自由裁量权。如有必要劝阻当事方不要故意侵犯专利权，或在他们侵权时严厉惩罚，则早就能通过适当的惩罚性赔偿来实现。

法院在“头孢克洛”一案中指出，虽然《专利法》规定侵权人应对“专利权人遭受的所有损失”负责，但《美国法典》指出，法院应判定“充足的损害赔偿来弥补侵权损失”。这种表面上的差异致使法院得出结论：“评估损害赔偿裁定是否‘充分’，就需要考虑侵权人行为所实际造成的损害之外的一些因素。”这可以说是一种人为的区别：公正的赔偿裁决应能“充分”补偿原告的损失。反过来说，如果一项判决对原告补偿不足或补偿过量，则都属于“不充分”或不适当。

这就出现了问题。拒绝考虑非侵权替代方案存在的可能性，就可能对专利权人造成过度补偿。除非在构建“不存在侵权”世界时将非侵权替代方案考虑在内，否则一项通过特定方法制造产品的专利就会按照产品专利“本身”的所有意图和目的对待。这会高估专利权人对目前工艺水平的贡献，从而导致过度补偿。正如Siebrasse所指出，这种裁决违背了《专利法》的目的，即通过提供与发明价值相称的奖励来促进创新。

重要的是，将非侵权替代方案的存在纳入考虑范围，并不会剥夺专利权人应得的报酬。专利的真正价值可通过制定适当的特许费率来体现。如果专利产品远优于非侵权替代方案，设定的特许费率可等于甚至大于专利产品的利润率，以此来反映该专利的真正市场价值。但是，如果专利产品不如非侵权替代方案优越，则可设定较低的特许费率。在损害赔偿裁决中为非侵权替代方案敞开大门，这只会给法院带来更多的自由裁量权，从而公正地反映专利的价值。

评论

“洛伐他汀”一案的上诉于2015年1月进行了听审，预计将很快作出裁决，“头孢克洛”一案的上诉最近刚开始。在法律做出修订前，我们可从这些案例中获得一些简单的经验教训。发明者和专利权人在加拿大申请专利，以及在侵权发生时坚决维护自己的专利权，都能带来真正的价值。若想在加拿大推广一种可能侵犯专利权的产品，就应获得一种表达意见的自由，或从一开始就选择一种明确的非侵权替代方案。侵权赔偿可能会大于预期。

J Bradley White

合伙人

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J Bradley White是Osler, Hoskin & Harcourt LLP的合伙人和加拿大知识产权局主席，通晓知识产权法律且侧重于复杂的专利诉讼和专利起诉，已为众多客户提供了专利战略建议，其中包括对多个司法管辖区的诉讼策略进行协调和管理。他曾作为首席律师在联邦上诉法院、联邦法院和安大略省高级法院出庭。他还是一位注册专利代理人，专门从事加拿大和国外的专利和工业设计起诉、知识产权组合战略审查、可专利性、专利侵权和有效性意见，以及为全球的专利组合管理和执行提供建议。White先生拥有美国专利商标局的注册执业资格，并是国际公认的优秀专利诉讼律师和知识产权从业者。

Brad Jenkins

律师

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Jenkins是一名经验丰富的知识产权诉讼律师，主要从事专利和版权诉讼事务，并在制药专利诉讼领域拥有独特经验——其中包括根据专利药物（合规性通知）条例进行诉讼。他曾在联邦法院、联邦上诉法院、加拿大最高法院和加拿大版权局代表客户出庭。进入法律界之前，Jenkins花费数年时间从事学术研究，并最终获得了维多利亚大学博士学位。