寻求专利主张实体和中小企业之间的平衡

随着首个单一专利的颁授以及同时设立统一专利法院指日可待，关于该政策放松可能令专利主张实体对欧洲市场施加不当影响的担忧应运而生。单一专利经常被称为“专利流氓”，它们直至今日仍然与美国很多强制执行法律程序有关。

欧盟委员会在建立这项新制度时，特别希望激发中小企业的创新性。然而，专利申请成本的降低和程序的简化同样不可避免地令那些尚未具备能力实施发明的人受益。本文探讨了向用户和可能滥用该新制度的人提供单一专利套餐所带来的机会和误区。

目标

关于设立统一专利法院的协定前言的第2条和第5条中规定，需要为中小企业提供便捷以“实施其专利并保护其自身免遭无理要求和与应撤销专利有关的申索”，作为该项新法律制度的基石。然而，虽然该项新制度为中小企业提供了某些特定激励，但大部分益处适用于意图维持和实施一项专利组合的任何一方。

专利主张实体

“专利流氓”是一个贬义词，专指那些主张专利权却又不致力于实践自身专利技术的实体，通常指那些既不创新专利技术又不制造专利产品，却（以廉价）获得专利并主张专利权（广义）的实体。

对于那些不熟悉《三只坏脾气的小山羊》的人而言，“流氓行为”是指隐藏在桥下突然袭击无辜路人，要求他们支付买路钱方可过桥的行为。要实现有效盈利，专利流氓需要静坐于其专利之上，同时密切监测潜在的侵权者。他们可能一开始对潜在目标的行为不予干涉，直至侵权行为融入其日常业务，以至于已不可能重新设计。一旦时机成熟，他们便发函要求其支付许可费；考虑到侵权诉讼的成本、复杂性和不确定性，对方往往会选择支付许可费这一并非最差的选择。战争的保险箱已填满，从那些唾手可得的果实开始，向更具挑战和更有利可图的目标进发。虽然如此，鉴于权利持有人在其认为恰当的时间、以其认为合适的方式行使权力的正当性（可商榷的），“专利流氓”一词的使用仍存在争议。

针对所有非执业实体一概而论式的指责已使得那些力图撇清敲诈勒索者形象的实体陷入恐慌。许多并未（尚未）将自己的专利发明付诸实践的非执业实体（即专利持有人）对其专利权的行使拥有合法权益。这方面的例子包括那些已发明一项技术并获得专利的大学、研究机构和个人发明家（旨在）向制造商授权或出售其专利。他们可能会采取行动对抗潜在的侵权人，以保障其技术的价值，不能被视为非正当利用专利制度。正如他们更粗野的表亲，他们只是在保护自身利益、被授权人的权益和自身的（潜在的）许可证交易收入。

美国的现状

鉴于美国法律的诸多特点，激进的专利执法在美国历来存在，主要在于长时间的潜伏期和诉讼的金钱成本，包括败诉后被判付三倍赔偿的风险。所有这些特点，再加上与诉讼团队签订的或有费协议，意味着专利主张方能够以对自身极小的财务风险造成极大的危害。潜艇式专利（即直至授予专利才行公布的专利申请）提供了以有利于专利主张实体的方向对这一情况进行微调的机会，而美国专利授予的极度傲慢态度和陪审团审判的采用使得诉讼结果非常难以预料。此外，各方通常不具备在法庭上质疑专利有效性的起诉权。只有当存在“紧迫和现实的实质性争议”时，才具备在法庭上质疑专利的权力，由强制执行方精心草拟的函件保证若局势升级至诉讼一级，场地的选择仍处于申诉人控制之下。

迄今为止欧洲如何避免这一问题

那么，为何专利主张实体未能在欧洲蓬勃发展？大西洋对岸国家实践中的几项差异可以解释这一点，比如通过欧洲专利局的异议程序进行专利无效宣告的相对有效性、诉讼时间更短和成本更低、由法官作出判决、不存在潜艇式专利、不设加重性损害赔偿机制或按条件收费协议。也许最重要的因素是细分市场，使得难以在跨多个司法管辖区追究被告责任的成本之外实现跨欧洲的有效禁制令。在欧洲统一实践的最新进展，如欧洲执行指令（2004/48/EC），有助于统一成本分配制度，而目前，“败诉方承担所有费用”是侵权诉讼中的惯例。

如果侵权索赔未能达成或专利被宣告无效，则成本分配会对投机取巧的索偿方造成财务风险。从另一面来看，相较于美国的情况，获利的机会也减少了，因为对于故意侵权不会处以三倍赔偿。因此，由于获得更少而失去更多，专利主张实体对于进入欧洲市场当然更为谨慎。

统一专利法院是否将打破这种平衡？

尽管成功的专利授权策略已在大西洋两岸得以实施，专利流氓现象仍在很大程度上与美国的做法有关。现在的问题是，一旦单一专利和（更重要的是）统一专利法院成立，欧洲是否会出现简单货币化的爆发。丹麦、奥地利、法国、瑞典和比利时已批准统一专利法院，其他国家也蓄势待发，可能到2016年这一情况便会出现。

在新的机制下，统一专利法院将成为欧洲方面处理一切专利纠纷的具有管辖权的法院。这不仅适用于单一专利，还将适用于有关欧洲专利套餐的争议，除非专利权获得者已注册退出。统一专利法院将在巴黎、伦敦和慕尼黑设立中央分院议事厅，可能还会在欧洲各地设立地方或区域分院。唯一的上诉庭将设在卢森堡。尽管分散在欧洲各地，但统一专利法院将是受统一判例法和《统一专利法院议事规则》管辖的唯一法院。

如上所述，单一专利和统一专利法院的主要目标之一——降低维护和行使专利权的成本——似乎也会给专利主张实体以可乘之机。通过在欧洲降低与诉讼有关的财务风险，同时可能开启一个拥有近5亿居民的市场，可利用的杠杆作用显著增加。但是，这是否会开启强迫行为之门？

第一，关于收费水平尚未结论，但统一专利法院第36条规定“收费应包含一个固定费用，再加上超过预定上限的一个基于价值的费用......固定在这样一个水平以确保在公平获得司法审判之原则与双方充分承担法院费用之间取得权利平衡”。基于价值的费用将如何构成仍未可知，且将成为考虑诉讼时对双方所面临的财务风险进行评估的重要因素。第二，虽然费用将根据具体事件而定，根据统一专利法院第69条，这将不仅适用于“合理适当的法律费用和其他费用”，还将设定一个上限。面对无理要求的被告可能因此感到安慰，因为可能的费用金额将不至于强迫他们不情愿地接受专利授权。权利主张方至少会承担一部分财务风险。

在先发优势方面，在统一专利法院各分院之间择地行诉的实施应受到限制。一般性规则是，侵权诉讼应提交至侵权行为发生所在地的分院或被告主要营业场所所在地的分院。因此，当宣称的侵权行为遍及欧洲各地，则申索人可能选择对其最有利的分院提起诉讼。无论如何，所有分院将根据上诉庭的指导以统一的方式适用同样的法律。不过，出现分歧的情况总是难免，至少在初期来看如此。

可能出现分歧的一个重要领域是涉及分别审理制度。根据统一专利法院规定，当侵权诉讼的被告反诉要求撤销专利，则允许进行分别审理。在此种情况下，审理此案的地方或区域分院可酌情继续审理两项申诉或将无效宣告诉讼递交至中央分院而继续保留侵权案件。统一专利法院第33（3）条规定，当且仅当相关申索为无效的可能性极高时，则侵权诉讼应停止。在所有其它情况下，只要对专利的有效性未作出最终裁决，则侵权诉讼可继续进行。

一般来说，专利主张实体的案例得益于延迟和不确定性，因为这些因素会促使所涉侵权方予以解决。悬于涉嫌侵权方头顶的关于支付损害赔偿禁制令的达摩克利斯之剑的时间越长，侵权方越倾向于选择确定性，并接受专利授权。《统一专利法院议事规则》明确其目标是提供便捷的诉讼服务，于一年内完成最终口头审理。当然，如何将其付诸实践仍有待观察，但迅捷制裁的施行有望用于处置欺诈性行为。

规避风险

或许成熟行业最为关心的问题是全欧洲禁制令作为暂行措施的风险。然而，对于非执业专利主张实体来说，出现此种结果的可能性较低。统一专利法院第62条作出了暂时禁制令的规定，但赋予法院酌情权以权衡各方的利益，并将便利平衡纳入考虑，其中包括潜在的危害。在未对专利主张实体造成明显伤害的情况下，后续的金钱补救应该是适当的补偿。对禁制令风险的另一补偿是中止诉讼申请的使用。当事人一旦发现有成为专利诉讼对象的风险，即可向法院呈递此种保护性文书。提前行使这一防护措施，可有效排除无事实依据的“单方面”禁制令。

迄今为止，诉讼前文书的重要性在很大程度上是不确定的。从费用的角度看，统一专利法院第69(3)条已规定，一方应承担其对法院或另一方所造成的任何不必要的费用。在诉讼之前没有进行充分的沟通可能会因此导致本可避免的问题相关后果。此外，计算损害赔偿的金额也可能取决于侵权方的了解程度。根据统一专利法院第68(4)条，无辜侵权者可能只需承担利润部分或赔偿金的支付。另一方面，易受伤害的专利权持有人如已了解如何避免上述情况的信息，则可能承担先发制人的专利无效宣告攻击或宣布为不侵权之诉的风险。

出于这些原因，专利主张实体似乎不太可能从禁令性救济或损害赔偿中受益，或甚至不会寻求禁令性救济或损害赔偿。鉴于合理补偿可能是最切实可行的补救措施，单一专利制度以授权的方式规定了一种替代可能性。专利持有人可能出于适当的考虑正式提出授权专利的意愿。一旦提出此种声明，关于赔偿水平的任何争议将属于统一专利法院（包括其指定的调解和仲裁中心）的专属权限。专利权获得者也将受益于续展费用的降低。目前尚未规定降低的金额，但英国专利制度中的同一条款规定降低50%的费用。最终的结果可能看起来像是对专利主张的一种官方认可，但法院的监管作用和成本效益挑战的机会（如有必要）似乎满足了成员国在统一专利法院协定的前言中所设定的目标。

虽然关于新的单一专利的详细费用尚未最终确定，但很显然，涵盖所有缔约国在内维持专利组合的总体费用将会降低。鉴于专利授予程序将保持不变，与当前情况相比（提供专利授权和得益于降低续展费用），专利主张实体可能在未来能够以同样的花费保有更大的专利组合。

需考虑的最后一个因素是代表出庭地位。在美国，专利主张实体往往依赖于与风险代理收费律师事务所的合作伙伴关系。在欧洲，可由某成员国授予资格的律师或欧洲专利诉讼律师，即具有额外资格的欧洲专利律师，代表在新法院出庭。后者作为独立机构由欧洲专利研究院统一管理，且被禁止从事风险代理收费的安排，而前者由全国性律师公会和类似机构单独管理。在这里，国家机构之间对条件性/风险代理收费结构的设定方法存在很大差异。投机取巧的专利主张实体将在其盈利工作中寻求最有利的代表选择，其中的差异可能造成在法律事务专业中产生分歧。不过，律师和立法者有望迅速解决此类差异，一个倾斜的竞争环境不太可能作为欧洲一体化的旗舰范例而长期保持。

事实上，行业的趋同化和统一将进一步有助于实现避免或撤销无效专利的目标。法律服务提供商之间的额外竞争将不可避免地压低律师费，特别是在中央分院的专利无效宣告程序。欧洲专利诉讼律师可能会特别热衷于此类诉讼，这样，他们在争议性异议程序中的技术知识和经验将使他们成为替代传统律师的更具成本效益的选择。

对于新的欧洲，信息很明确。所有实体，请进（专利流氓，把你们的獠牙留在门口的盒子里）。

Paul Clarkson

合伙人

NLO (Nederlandsch Octrooibureau)

荷兰

电话：+31 70 331 25 00

传真：+31 70 352 75 28

[email protected]

www.nlo.nl

Paul Clarkson曾就读于剑桥大学女王学院的工程学专业，之后便立志从事知识产权领域的工作。1987到2001年间，他在欧洲专利局（EPO）担任审查员，之后又在美国一家大型法律公司工作了10年。克拉克森先生已具备英国和欧洲专利律师和专利诉讼律师的从业资格，并成为欧洲专利学会诉讼委员会的成员。他经常在欧洲专利局异议组和上诉委员会出庭辩护，负责众多技术领域的事务，涵盖医疗设备、离岸和包装。

Wannes Weymiens

律师

NLO (Nederlandsch Octrooibureau)

荷兰

电话：+31 70 331 25 00

传真：+31 70 352 75 28

[email protected]

www.nlo.nl

Wannes Weymiens是荷兰专利公司（NLO）的荷兰和欧洲专利律师，专攻（生物）化学、食品技术、可持续能源和涂料。他的实践经历包括在欧洲专利局出庭负责专利申请书和异议程序的起草及公诉。Weymiens博士毕业于阿姆斯特丹大学，2012年在阿姆斯特丹自由大学又获得了博士学位，研究领域是理论有机化学。