标准必要专利许可的变化前景

好消息是，合理化的必要专利制度或许对每个人都有好处——公众、许可方和被许可方。当然，这并不意味着一些人不会吃亏。毕竟，某些行为人会耍花招对他人的机会加以利用。

标准必要专利许可的历史可追溯至很久以前，且包含一些极其多样化的技术。随着蜂窝通信的发展和显著增长，标准必要专利许可在近年来已成为一个热门话题。公众甚至开始意识到智能手机“专利战”的出现所带来的问题。本文主要侧重于电信业，但所讨论的原理适用于任何技术标准。

在没有一家制造商可能生产出完整的系统，而各大制造商的零部件必须相互匹配才能使整个系统正常运行的技术领域，最有可能催生技术标准。

关于技术标准的公共利益，可从若没有技术标准会产生何种状况的角度进行最好的解释。世界配电系统的独立发展导致了电源插座标准的多样化；甚至在130年后，仍使得旅客在出国时不得不携带转换插头。如果没有移动通信标准，则各个厂家必须运行一个闭合式系统；也就是说，如果你要买一部三星手机，则只能配合三星的基站使用。以这种方式运行的远程通信网络是无效的，因为缺少网络覆盖；与我们今天所使用的系统相比，成本更加高昂且性能更差。

对于通过加入技术标准向帮助建立技术标准的公司授予私有利益，专利在其中发挥了重要作用。与技术标准最为相关的专利被称为“必要”专利。在厂商同意对其接口或规范实施标准化以保证系统中不同部分能够适当兼容合作的所有领域，这些必要专利便具有相关性。这样的例子随处可见，不仅包括蜂窝或无线通信。

如果标准技术的正常运作需要使用特定的技术解决方案，则保护这些解决方案的专利成为必要专利（即它们不能被其他可能的解决方案规避）。如果一家公司表明其产品坚持某项技术标准，则是明确表示其产品侵犯了该技术标准所必不可少的任何有效专利（例如：“HappyCo公司生产3G手机”意味着HappyCo公司的3G手机侵犯了3G标准所必不可少的每项有效专利。）

拥有必要专利的优势是显而易见的。厂商要生产产品，需要获得标准必要专利许可。如果能够证明一项专利对于特定标准的必要性，则执行该标准的所有产品必然侵犯了该专利权，而无需进一步证明。诸如蜂窝通信标准等标准，这意味着数以亿计的设备（以及相关的基础设施）都属于潜在侵权产品——专利许可谈判中专利使用费的计算基础。标准必要专利可能使其专利拥有人从巨大的市场中排除竞争对手，对其他的市场参与者大大不利。立法机构和标准制定机构已发现这一风险，并已采取措施试图禁止标准必要专利所有者的反竞争行为。在过去10年中，许多国家愈发难以获得基于标准必要专利的侵权禁令。标准制定机构已制定知识产权政策，要求参与标准制定过程的人员允诺在公平、合理和非歧视的条件下进行标准必要专利的授权许可。

与标准必要专利许可有关的三大议题已得到广泛讨论：专利挟持、专利反挟持和专利费累加。我们在下文中将进一步讨论这些议题，并解释它们如何纳入专利许可的讨论。

图1：潜在制造商希望根据标准制定机构所要求的“公平、合理和非歧视”的方法获得许可方有价值的技术的使用权——标准必要专利的许可协议

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必要专利许可——从业者的角度

标准必要专利许可是大型业务。欧洲电信标准协会收集了有关蜂窝通信标准的专利声明，列出了第二代（2G）通信技术（如GSM、GPRS、EDGE）的1,400多个必要专利族，第三代（3G）通信技术（如WCDMA）的约3,000个必要专利族以及长期演进技术相关的同等数量的必要专利族。请记住，这些不仅仅是专利，而是专利族。

2G技术引进了数字编码电话通话——一种更有效地利用分配给无线电话的频谱的方式——开启了手机短信时代，和GPRS——首个基于分组数据的低带宽通信系统。除其它方面外，3G技术提供了每秒至少200千比特的信息传送速率。第四代（4G）技术提供了可接入所有类型移动设备的移动宽带网络。长期演进技术——4G的一个版本——为移动电话和数据终端提供了高速无线通信的标准。

欧洲电信标准协会对标准必要专利声明进行登记，但并不调查所提交的专利是否为相关标准所必不可少的，甚至不会调查专利是否有效——事实上，它甚至会接受未决专利申请的标准必要专利声明。当然，欧洲电信标准协会没有充足的工作人员来进行这些调查——即使有，调查结果也不一定对随后审理该问题的任何法院具有约束力。此外，如果欧洲电信标准协会将某些专利排除在其数据库之外，则可能面临反竞争行为的指控。

一家公司要想进入蜂窝通信设备市场，了解和掌握标准必要专利许可的前景将是一项艰巨的任务——且事实证明，这是一项越来越难以完成的任务。

在GSM电话初期，只有不到10个专利所有者拥有包含有价值的必要专利的组合。GSM电话厂家的数量同样较少，其中多数还是标准必要专利所有者俱乐部的成员，其业务经营通常以公平联合的方式开展。

如今情况发生了显著变化。自称拥有关于3G或4G有价值的专利组合的公司数量激增，突破了100大关。厂商一方同样增长，但只有少数持有必要专利。

当计算机公司开始制造具有电话功能的设备，电信授权许可的情况也随之发生重大变化。智能手机的出现使得需要标准必要专利授权的设备数量不断增加。智能手机时代还将计算机产业带入了由电信业公司所建立的规范中。这种文化碰撞永久地改变了许可方与被许可方之间的关系。

市场中的另一变化来自必要专利的众多所有者，他们开始将其标准必要专利组合中的部分出售给第三方专利集中管理公司和专利授权实体。例如，诺基亚和爱立信都将其专利组合中的部分出售给各种非执业实体。这一趋势增加了新入市者须应对的潜在许可方数量。

移动通信行业的专利使用费率已逐步下降。专利使用费日益降低是大势所趋，特别是在美国。从某种程度上说，这可能与一些早期案例中许可方成功获得更高的专利使用费而后期专利使用费较低的情况不谋而合。此外，第一代移动通信专利现已过期，2G专利即将过期。下文将会讨论专利费累加有助于对支付给多个许可方的个人专利使用费率设置封顶。此外，很多许可方希望3G接替其他技术，并宣布他们期望以较低的专利使用费率作为所有相关专利许可的公允价值。既然最初已选择较低的专利使用费率，现在许可方无法进行提价。

早期2G（GSM）专利的到期和其余2G（GPRS和EDGE）专利的即将到期说明了任何标准必要专利许可制度的一个基本特征。切合任何标准的专利必须在标准正式通过之前已归档备案。这意味着每一项技术标准将最终成为没有专利的标准。因此，终有一天，现有的移动通信标准将免除专利使用费。

对于进入拥有众多标准必要专利的市场的每一家公司而言，要求开展专利许可谈判和订立专利付费许可协议的数量一定非常多。

图2：只要潜在被许可方能够与标准必要专利许可方就“公平、合理和非歧视”条款达成一致，一切都会顺利——鉴于标准必要专利许可的商业意义和费用，会极大地诱使双方在许可谈判中博弈。

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确定公允价值

与任何其它专利组合一样，标准必要专利组合的价值取决于几个因素，组合的大小只是其中一项指标。还需考虑的因素有单项专利的技术优势以及有效性、必要性和区域覆盖等问题。

很明显，如果同一许可方拥有其他据称的必要专利，则单项标准必要专利的许可对被许可人的价值有限。签署一份关于标准必要专利中有限数量专利的许可协议则含蓄地承认许可方（部分）专利组合的价值，同时会对被许可方产生即刻的新许可要求或诉讼。因此，一项标准必要专利组合只有在涵盖与其产品相关的所有标准必要专利的情况下，其授权许可对被许可方而言才有意义。届时的挑战便是找出专利组合许可的价值，而不是单项专利的价值。法院裁决通常仅为诉讼专利设定专利使用费率，因此当对整个标准必要专利组合进行估价时，其价值有限。

鉴于大量专利申报为必要专利，以及一些较大的标准必要专利组合的规模，评估单项许可报价对许可方构成了真正的挑战。如此庞大数量的专利宣称为蜂窝通信标准的必要专利可能表明许多此种专利的创新价值有限。众多专利宣称为标准必要专利表明了该行业的商业重要性，且极大地激励了相关方参与博弈。

如前所述，标准制定机构通常只是对必要专利的声明进行登记。只有法院能够查证这些声明的正确性，而通常只有在出现分歧的时候，法院才会对案件进行审理。因此，从理论上来说，一项标准必要专利通常能被授权许可多年，直至法院认定为无效专利或专利权未受到侵犯（这意味着无需实施该项标准）。

对专利必要性声明准确性的外部评估表明，总体而言，在所有声明为任何蜂窝通信标准的必要专利中，实际为必要专利的数量不超过50%。鉴于标准制定过程的参与者数量甚多，某项发明被多家公司多次获得专利的可能性似乎很高。显然，这将导致绝大部分专利无法经受住无效性质疑而毫发无伤。

此外，寻求标准必要专利许可的公司需要了解，许多专利可能只是一项标准中任意部分的必要专利，指定厂商无需获得许多此种专利的许可，而是取决于其产品的配置。可以理解的是，专利所有者通常不会对该类评估提供支持。

到目前为止，要评估提议的偿付价值是否公平、合理和非歧视，对许可方和被许可方而言都是个难题。很显然，双方对何为公平解决方案将持有不同立场。由于大多数专利许可协议的机密性，通常很难评估一份合同相对于其他被许可方是否对其中一方构成歧视。而标准制定机构在将“公平、合理和非歧视”义务强加于其标准化流程参与者时通常不会对其实际含义作出定义——而且也很难在保证不违反竞争法的前提下尝试作出此种定义。

图3：虽然潜在被许可方仍在制造标准产品，他们可能会逃避向许可方取得标准必要专利许可的责任。这会产生极大地不利诱因阻碍许可方参与将来的标准制定活动，并向其他公司传递了一个信息：标准制定活动在商业上不可取。

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“公平、合理和非歧视”/标准必要专利许可中的具体问题

“公平、合理和非歧视”/标准必要专利许可中的三大具体问题多年来特别需要许可方和/或被许可方的博弈。所幸，这些问题就是在合理化过程中出现的问题。

“专利挟持”是指标准必要专利所有者在充分了解到侵权方在生产符合标准的产品或系统时无法避免会使用其专利的前提下，对专利的使用要求过高的费用。许多法院已降低了这种风险，这些法院已裁决基于标准必要专利侵权的禁令可能是反竞争的，因而只得在非常特殊的情况发出。在大多数地区，标准必要专利所有者由于与侵权问题完全无关的反竞争行为而遭到各种反抗辩。

“专利反挟持”是指潜在被许可方试图拖延与许可方之间关于“公平、合理和非歧视”的许可协议的谈判的行为，即使对于专利的必要性及其在潜在被许可方产品中的使用不存在任何争议。出于竞争的原因，专利所有者无法将侵权产品逐出市场这一事实使得侵权方（理论上）有可能无需支付专利使用费而实施专利技术。一些法院和竞争管理机构已解决这一问题，从而产生了一系列的裁决和协议，帮助降低标准必要专利所有者沦为专利反挟持行为受害者的风险。在欧盟委员会关于三星的裁决以及Wathelet的观点中可以找到权威机构制定规则禁止专利反挟持的范例。

“专利费累加”描述了两个问题；基于这两个问题，关于问题存在于现实中还是仅存在于理论中尚未达成法律共识；潜在被许可方对于具体专利使用费率水平提出投诉。问题如下：

• 在智能手机等复杂设备中会用到多项技术，由于厂商必须为产品中所用到的所有专利支付专利使用费，因此会对成品造成沉重的专利费负担。研究结果（仍存在争议）表明，智能手机所承担的专利使用费可能大大超出该设备的制造成本。
• 即使只考虑一个技术领域（如蜂窝通信），专利费累加也会成为一个潜在问题。如果所有专利所有者都对使用其标准必要专利的行为收取专利使用费，那么任何产品所承担的经济负担将令其无法承受，以至于生产该产品已无法实现盈利的程度。

费用分摊为第一个问题提供了可能的解决方案，并成为许多国家的法院采用的标准。对于第二个问题，一些国家的法院已作出裁决（虽然仍在上诉中）对具体的专利组合设定专利使用费率，如果应用于所有的必要专利，将全部专利使用费负担限定至可接受的水平。蜂窝通信行业内的众多标准必要专利所有者就3G和长期演进技术的适当专利使用费总费用负担发表了自己的意见。虽然这些公布的数值仍然存在争议，但他们为寻求专利许可的公司提供了指导，表明对于特定的专利组合何种价值才是被认为公平合理的。

显然，对于产品可接受的专利使用费负担存在上限。在利润空间相对狭小的市场，如果潜在利润低于专利许可所产生的专利使用费负担，而消费者不愿基于这些专利使用费而支付更高的价格，则产品的销售从经济角度来说已不具备可行性。许多高科技市场表现出倾向于低利润空间的强烈趋势。虽然由于新特性和新功能的不断融合，智能手机市场看起来仍相当顽固，但亦不排除这种趋势。

此外，生产企业可能不得不与那些专利使用费低得多甚至无需承担专利使用费，因而能够以较低的价格出售产品的公司竞争（无论他们根据自己的研发力量而拥有自己的专利，还是所在国家拥有更宽松的专利执法体系）。调查显示，高达40%的电信市场可能尚不拥有标准必要专利许可。虽然有可能夸大事实，但很少有人会认为绝大多数的电信设备没有适当授权。如果产品的专利使用权负担超出可能的利润额，勤勉的厂商自然会考虑离开那个特定市场。因此，专利费累加可能是或可能成为一个问题，特别是对于那些拥有较低利润空间的市场参与者。

图4：标准必要专利许可方可能对潜在被许可方提出繁重的要求——或是提出离谱的要求使得商业交易无法达成，或提出过高的费用要求使得被许可方无法生产产品和赚取足够的利润。一些被许可方可能因需要为20年前的技术的使用权买单而感到不安。

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更多关注“公平、合理和非歧视”而不仅是专利使用费率

符合公平、合理和非歧视原则的许可协议必须履行其他质量准则，而不仅仅是确定一个双方均可接受的专利使用费率或专利费数值。一些标准制定机构允许专利所有者根据许可互惠的原则提出其“公平、合理和非歧视”的报价。在这种情况下，许可回授的价值和程度需要在“公平、合理和非歧视”谈判中加以考虑。

如果签订许可终止协议（确定了明确的终止日期），应该明确的是，双方应商定一个符合公平、合理和非歧视原则的合同展期。在大型商业标准必要专利许可中通常会发现“追加”一词，在专利许可经规定的期限期满后，为双方提供一项机制就其各自专利组合中的新专利进行讨论。当专利组合价值发生重大变化时，应考虑要求就专利使用费率重新谈判。很多许可合同明确禁止被许可方发起或支持对专利无效宣告的申请。在德国，所谓的橙皮书明确规定了此种互不侵犯条款。橙皮书（KZR 39/06）提出了一些条件，在这些条件下，必要专利的强制许可可能是适当的。

然而，欧洲法院首席检察官Wathelet在对杜塞尔多夫问题的答复中明确表示，他认为该互不侵犯条款不符合欧盟竞争法。虽然我们不能肯定欧洲法院将会按照Wathelet的意见作出裁决，但我们可以推定任何互不侵犯条款不符合“公平、合理和非歧视”原则或竞争法。

图5：当潜在被许可方拒绝为标准必要专利许可一次性支付全部费用或完全拒绝支付费用，使得谈判未能完成，则监管部门可为标准必要专利许可方提供援助。

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杜塞尔多夫问题

德国长期以来一直是令人关注的专利侵权案审判地，因为如果一项专利被认为是有效专利而专利权遭到侵犯，则在这里拥有较为宽松的政策以获得禁令。2013年，这一形势发生了变化，至少对标准必要专利而言如此。2013年以前，侵权者避免禁令的唯一途径是提出橙皮书要约。自2013年以来，法院一直不愿对侵权者发出禁令，并中止了很多涉及必要专利的案件。

2013年3月，杜塞尔多夫高级地区法院暂停了华为和中兴之间的案件（在发现涉案专利遭到侵权后），而不是向侵权方发出禁令。相反，它针对以下五个问题向欧洲法院征询意见：

1. 一项标准必要专利的所有者向标准化机构表示其愿意根据“公平、合理和非歧视”条款向任何第三方授予专利许可；在侵权人已声明愿意就专利许可事宜进行谈判的前提下，如果专利所有者仍提起诉讼要求对专利侵权人发出禁令，那该专利所有者是否属于滥用其市场支配地位？

或

当侵权人已向标准必要专利的所有者提交一份可接受的无条件要约以订立许可协议，不得以不公平的方式对侵权人造成阻碍或违反禁止歧视的规定，专利权人不能拒绝签订该协议；且侵权人对其在预期将被授予专利许可时已开始使用专利的行为履行其合同义务。是否只有在此种情况下才能推定属于滥用市场支配地位？

2. 如果作为侵权人具备谈判意愿的结果已推定为属于滥用市场支配地位的情况：《欧洲联盟运作条约》第102条是否就谈判意愿提出特别的定性要求和/或时间要求？特别是，当专利侵权人仅仅是以一般的方式表示（口头）其准备举行谈判，是否可推定为具有希望谈判的意愿？还是需要侵权人通过提交准备订立许可协议的具体条件已经参与谈判，才可推定为具有希望谈判的意愿？

3. 如果提交一份关于订立许可协议的可接受的无条件要约是滥用市场支配地位的前提：《欧洲联盟运作条约》第102条是否就该要约提出特别的定性要求和/或时间要求？要约是否必须包含涉案技术领域的许可协议中通常包含的所有条款？特别是，要约是否根据标准必要专利已实际使用和/或证明为有效专利的情况作出？

4. 如果侵权人履行将被授予的专利许可所产生的义务是滥用市场支配地位的前提：《欧洲联盟运作条约》第102条是否对履行义务的行为提出特别要求？是否特别要求侵权人对过去的专利使用行为予以报账和/或缴纳专利使用费？如有必要，是否可以通过交纳保证金解除支付专利使用费的义务？

5. 标准必要专利所有者被推定为滥用市场支配地位的条件是否同样适用于因专利侵权所产生的其他申索行为（提交账目、召回产品和损害赔偿）？

图6：当标准必要专利许可方的要求是反竞争的，过于繁重或不能满足“公平、合理和非歧视”的条件，则监管部门可为潜在被许可方提供帮助。

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Wathelet的答复

我们仅在此列出Wathelet的答复，而不探讨意见的细节。欧洲法院尚未就本案和所产生的问题发表意见。然而，标准必要专利/公平、合理和非歧视专利许可中的许多悬而未决的问题似乎正在解决的过程中：

1. 已向标准化机构承诺根据“公平、合理和非歧视”条款向第三方授予专利许可的标准必要专利持有人，根据2004年4月29日欧洲议会和欧洲理事会关于实施知识产权的第2004/48/EC号指令第10和11条，要求采取纠正措施或提起诉讼要求对专利侵权人发出防止性禁制令，可能导致标准必要专利侵权者被驱逐出其所提供的产品和服务的标准所覆盖的市场；尽管侵权人证明其已客观地准备好、愿意并能够订立专利许可协议，而标准必要专利持有人没有恪守承诺的情况下，这一事实构成《欧洲联盟运作条约》第102条项下滥用市场支配地位的情形。

2. 遵守这一承诺意味着在寻求纠正措施或提起诉讼要求防止性禁制令之前，如果标准必要专利持有人不希望被视为滥用市场支配地位，则必须以书面形式提醒涉嫌侵权人这一侵权事实，说明理由并指出所涉标准必要专利以及侵权人侵犯专利权的方式，除非涉嫌侵权人充分认识到侵权行为的这一事实已经成立。无论如何，标准必要专利持有人必须向涉嫌侵权人提供一份关于根据“公平、合理和非歧视”条款授予专利许可的书面要约，其中包括涉案行业的许可协议中通常包含的所有条款，特别是专利使用费的具体金额以及该金额的计算方法。

3. 侵权人必须以严肃认真的态度对这一要约作出回应。如果侵权人不接受标准必要专利持有人的要约，必须及时以书面方式向对方提供一份关于其不同意的条款的合理反要约。如果侵权人的行为纯粹是权宜性质和/或拖延和/或不认真严肃，则要求采取纠正措施或提起诉讼要求防止性禁制令不构成滥用市场支配地位的情形。

4. 若没有开始谈判或协商不成，如果涉嫌侵权人要求由法庭或仲裁庭确定“公平、合理和非歧视”条款，则涉嫌侵权人的行为不能被视为拖延或不认真严肃。在此种情况下，标准必要专利持有人提出侵权人为其过去和将来使用专利的行为提供支付专利使用费的银行担保或在法庭或仲裁庭支付暂定金额的要求是合法的。

5. 如果侵权人在订立专利许可协议后，保留其权利在法院或仲裁庭对专利的有效性、对专利示教的假定使用以及标准必要专利的必要性质提出质疑，则侵权人的行为不得视为在“公平、合理和非歧视”专利许可谈判过程中予以拖延或不认真严肃。

6. 标准必要专利持有人采取法律行动确保侵权人对过去的专利使用行为予以报账的事实不构成滥用市场支配地位的情形。相关国家法院应负责确保措施的合理与恰当。

7. 标准必要专利持有人为针对先前对其专利的侵权行为取得补偿的唯一目的对侵权人过去使用专利的行为主张损失赔偿不构成滥用市场支配地位的情形。

虽然我们无法预见欧洲法院是否会与Wathelet持相同观点，但Wathelet的答复对上文所讨论的许多问题给出了一些有趣的解决方案。特别是，提出的算法将确保避免专利挟持和专利反挟持两大问题的出现，或至少能够减轻它们的影响。我们认为，这种方法对许可方（在谈判的时间安排上）和被许可方双方（保护其免于受到禁令限制，除非他们作出不理性的行为）都有利。

答复中要求专利所有者解释用于计算专利使用费的方法。这为专利所有者通过与其专利的技术价值相关的一些参数证明其所要求金额的正当性敞开了大门。如果具体的要约在避免专利费累加方面存在问题，则明确的计算方法对于价值的评估提供了很重要的信息。

在答复中并未明确提及由许可方诉诸仲裁或国家法院的情况，但仍不失为一种理性的选择，因为其中明确为被许可方提供了这项选择。

结论

标准必要专利/“公平、合理和非歧视”专利许可是一项涉及大量金额的重要工作。许可方和被许可方已通过世界法律体系，就必要专利中所公开技术的使用权相关的各种问题要求予以澄清。各级法院正在解决许多悬而未决的问题。因此，未来的标准必要专利许可对许可方和被许可方而言可能会更加规范和可以预见。